명량과 사법개혁 (1)~(4)[국민제안](5)대배심(6)일본의 대배심

명량과 사법개혁 (1) / 2017. 5. 28.

임진왜란 당시의 해전은 원양에서가 아니라 육지의 해안 가까이서 벌어졌으므로 해안을 어느 쪽이 지배하느냐가 전투의 양상에 영향을 크게 미쳤던 것 같다. 초전에 4 차례나 출진하여 연전연승할 때까지는 경상도 해안에 대한 왜군의 정비와  통제가 아직 미흡한 상태였기에 조선수군은 퇴로차단의  염려 없이 진격해 들어가 적선을 찾아 쳐부수다가 지치면 포구에서 쉬거나 비바람을 피하거나 할 수 있었고 적의 움직임에 관한 정보를 얻을 수도 있었다. 조선수군을 제압하고 서해로 나가려 했던 왜군의 전략이 수군끼리의 조우를 성사시켜 주었으니 말 그대로 수군끼리의 싸움이었다.

연거푸 깨지고 난 저들은 우리 수군을 상대하기를 아예 포기하고 육지해안을 정비하여 조선인 부락을 소개하고 망루를 쌓고 병력을 배치하고 포대를 설치하였다. 그 때부터 충무공은 적의 수군을 상대한 것이라기보다 육군을 상대해야 하게 된 셈이었다. 우리 육군이 적을 내몰면 그 적을 바다에서 우리 수군이 깨부수기를 기대한 합동작전에 충무공이 (부득이) 참가하였으나, 육군의 성과가 미미한 터에 해전 아닌 싸움에서 육지를 향하여 수군이 승전할 여지는 별반 없었던 것이다. 적들은 우리의 동태를 보아 여차하면 육군으로 공격하기도 하고 배로 공격하기도 해서 아군의 피해가 있었던 것인데, 이미 사방이 적으로 둘러싸인 경상도 소굴에서 휴식도 취하지 못한 채 우리 수군이 겪었을 고초가 느껴진다. 그러한 두 번의 사례(1593. 2월 5차 웅포, 1594년 9월 8차 장문포)를 패전으로, 나머지 6, 7차의 출진을 별무성과의 전투로  "조일전쟁"의 저자 백지원은 평가하고 있다. 충무공의 승전은 그 이길 만한 여건이 되었기에 얻어진 것일 뿐이고, 그에게도 어쩔 수 없는 한계가 있었던 것임을 알게 해 준다.

대규모 출진이 위험하여 한산도를 굳게 지키는 것만 같지 못함은 적어도 이 시점에서 분명해 졌던 것이다. 조정의 독촉에도 불구하고 정유재란 있기까지 2년 수개월 동안 충무공은 움직이지 않았다. 큰소리치던 원균이 통제사가 되고 보니 그 출진해서는 안 됨을 비로소 깨닫고서 머뭇거리는 것을 도원수 권율이 출진을 강요하여 칠천량의 비극이 있게 된 것이었다.

명량 바로 코 앞인 해남 어란에 집결했던 압도적 숫자의 왜군이 병력 일부를 육지로 진격시켜 진도 벽파진과 해남 우수영을 공격하고 명량 양안을 접수했더라면 어떻게 되었을까? 그랬더라면 13척의 판옥선은 오히려 포위되어 칠천량이 재현되었을  것이다. 저들이라고 그 생각을 못 했을까마는, 진도 해남의 곳곳마다에서 노적봉을 돌면서 강강수월래를 해 대는 저 수많은 사람들을 육지에서 상대함은 일을 그르칠 위험이 있다고 판단한 저들이 그걸 포기하였던 것이라고 봄이 타당할 것이다. 정유재란 때 육지에서 바다에서 충무공과 함께 싸운 고흥 보성 영암 일대의 의병들에 관하여 자료들이 검색된다. 육지에서의 의병전략은 육로를 통한 왜적의 접근을 막는 데 두어졌던 것이다. (네이버검색, 황병성, 정유재란기 이순신의 전략과 의병막하인물). 바다에서라 하여 달랐을 수 없으니, 의병들이 모아온 크고 작은 배들은 전투에도 참여하고 군세의 위장에도 쓰였을 것임에 의문의 여지가 없다.

충무공은 전라좌수사가 되기 전에 정읍현감을 거치셨고 전라우수영의 수군과 함께 그 동안 남해바다를 지켜오셨으니 살아 돌아온 그 양반과 함께인 한 모두가 죽을 힘으로 싸울 수 있었던 것이다. "신에게는 아직 열두 척이 있나이다." 한 말은 그걸 의미한 것이었다. 그것이 명량싸움이었으니, 백성들의 마음을 알고 늘 백성들과 함께 움직이면서 백성들의 자발적 주도적 참여의 길을 열어주었기에 열두 척은 수백 척 수만 명 이상일 수가 있었던 것이다.

문재인 대통령의 새 정부 아래서 사법개혁과 검찰개혁이 추진되고 있는 상황이다. 고위공직자수사처의 설치라든지 경찰수사권의 독립이라든지 등등의 문제들이 논의되는 실정이지만, 그 문제들에 대한 입장 여하를 떠나 그보다도 더, 그리고 가장, 중요한 것은 검찰과 법원의 절차들에 국민의 참여를 대폭 확대하는 일이라고 나는 본다.

수사와 기소절차에 대배심 제도를 도입하고 민형사 재판절차에서도 소배심 제도를 확대하여 국민의 마음과 상식이 검찰 사법 절차에서 사안을 주도적으로 판단하고 결정하게 할 때 우리는 그때의 그들처럼 함께 영광스러울 수 있을 것이기 때문이다. 필자의 책 미국연방대법원 판례시리즈 V에 실린 Hurtado (1884), Duncan (1968), Baldwin (1970), Calandra (1974) 등 일련의 판례에서 궁극적으로 배심제도는 적법절차의 필수적 요소임이 확립되었다. 대배심 소배심을 아울러 국민의 자유와 정의의 수호에 있어서의 배심제도의 역할을 그것들은 잘 설명하고 있다. 배심제도의 도입과 확대는 재판과 수사절차에서의 유전무죄 무전유죄의 문제라든지 전관예우 등 우리의 사법절차에 잔존해 있는 악폐들의 제거에도 기여할 것이다.

거듭, 그리고 언제나, 그때 저 명량에서처럼 국민으로 하여금 주인공이 되게 하는 데 사법 검찰 개혁의 해법은 있다. 그것은 국민주권의  당연한 명령에 다름아니다. 새 정부의 개혁의지가 성공을 거두기를 바란다.

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명량과 사법개혁 (2) / 2017. 5. 28.

대배심은 검찰의 수사와 기소 여부와 기소 대상을 결정하는데 1년 임기의 16~23명 정도가 선발되어 법원에 배속되어 활동하나 법원의 지휘는 받지 않습니다.

어떤 사건을 수사해야 할지와 누구를 기소할지(기소에 필요한 상당한 이유가 있는지) 등을 대배심이 결정하는 것인데, 그 판단을 위한 광범위한 조사권한을 가집니다. 가령 4대강 사건을 수사할지 말지, 누구를 기소할지 말지를 조사를 거친 대배심이 결정하는 방식입니다. 연방헌법 수정 제5조처럼 일정기준의 범죄의 기소를 대배심에 의하여만 하게 하는 경우가 있습니다.

어느 지역에서 공무원의 독직이 의심스러운 경우, 폭력범죄가 빈발하는 경우, 사립학교의 비리가 있다고 의심되는 경우 등등에 관할 대배심이 독자적으로 조사에 들어갈 수 있을 것이니 검찰권의 행사가 국민의 의사에 의하는 범위가 확대됩니다. 조사에 필요한 영장을 법원에 요청하여 발부받습니다.

대배심은 대립당사자 절차 아닌 일방절차이므로 자백증거 배제법칙, 위법수집증거 배제법칙, 변호인의 조력을 받을 권리 등 대립당사자 절차에서의 피고인 내지 피의자의 권리는 인정되지 아니합니다. 진술을 강제당하지 않을 자기부죄 금지특권은 적용되지만, 소추면제 내지 사용면제가 (법률에 의하여) 부여되면 대배심이 진술을 강제할 수 있는 등 대배심 권한의 행사가 넓게 보장됩니다. 그러므로 그 점에서 피의자에 대한 검찰의 수사권한보다도 더 큰 권한이라고 할 수 있습니다.

우리 국민은 법적용의 객체로서만 존재할 뿐 처분과 판단에서 주도적 권리를 박탈당한 채 철저히 배제 소외되어 있습니다. 이제 이것을 끝내야 합니다. 그러므로 이제 말합시다. 사법주권을 국민에게! 국민에게 사법주권을!

400년 전에 열세 척으로도 나라를 구한 우리입니다. 사법주권이 국민의 손에 돌아가는 날 세계 일등의 나라는 우리입니다.

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명량과 사법개혁 (3) / 2017. 5. 30.

<<사법부의 독립으로는 오히려 부족하다; 통제되지 않는 판사들로부터는 누가 지켜주는가>>

사법부의 독립을 확보하는 것으로는 충분하지 아니합니다. 그것은 국민에게 또 다른 위협이 될 수 있습니다. 국민을 판사들의 자의적 처분으로부터 지키기 위하여는 사법부의 독립에 이어, 국민을 위한 추가적인 보호장치가 마련되어야 합니다. 자신의 동등 지위인 이웃들에 의한 재판을 받을 권리인 배심제도가 그것입니다. 미국 연방대법원의 Duncan v. Louisiana 판결 (391 U. S. 145, 155-156 (1968))은 배심재판을 받을 권리를 이렇게 설명하고 있습니다.

"법이 시행되어야 할 및 재판이 운영되어야 할 방법에 관한 심원한 판단을 배심재판의 보장사항들은 반영한다. 형사피고인들에게 배심재판의 권리가 부여되는 것은 정부에 의한 압제를 방지하기 위함이다.

The guarantees of jury trial in the Federal and State Constitutions reflect a profound judgment about the way in which law should be enforced and justice administered. A right to jury trial is granted to criminal defendants in order to prevent oppression by the Government.

"적들을 제거하기 위하여 제기된 근거 없는 형사고발들에 대처하여, 그리고 보다 높은 권력을 지닌 사람들의 목소리에 너무 쉽게 응하는 판사들에 대처하여, 보호를 제공함이 필요하다는 것을 우리의 헌법들을 쓴 사람들은 역사로부터와 경험으로부터 알고 있었다.

Those who wrote our constitutions knew from history and experience that it was necessary to protect against unfounded criminal charges brought to eliminate enemies and against judges too responsive to the voice of higher authority.

"독립적인 사법부를 창설하기 위하여 헌법의 입안자들은 노력하였으나, 그러면서도 자의적 처분에 대처한 추가적인 보호를 그들은 역설하였다.

The framers of the constitutions strove to create an independent judiciary but insisted upon further protection against arbitrary action.

"피고인 자신과의 동등 신분인 동료들로 구성된 배심에 의한 판단을 받을 권리를 피고인에게 제공함은 부패한, 지나치게 열심인 검찰에게 맞설(against), 남에게 고분고분한, 편견을 가진, 또는 중심을 벗어난 판사에게 맞설(against) 더 없이 귀중한 보장을 그에게 부여하였다.

Providing an accused with the right to be tried by a jury of his peers gave him an inestimable safeguard against the corrupt or overzealous prosecutor and against the compliant, biased, or eccentric judge.

"훈련은 더 많이 받았으나 교감에서는 미달하는 판사 한 명의 판단을보다는 배심의 상식적 판단을 더 낫게 피고인이 여긴다면, 그것을 그는 가질 수 있어야 하였다.

If the defendant preferred the common-sense judgment of a jury to the more tutored but perhaps less sympathetic reaction of the single judge, he was to have it.

 "이를 넘어, 공권력의 행사에 관한 근본적인 결정을 - 즉 시민의 생명·자유에 대한 절대적 권한을 판사 한 명에게 또는 판사들 집단에게 맡기는 데 대한 거리낌을 – 헌법들의 배심재판 규정들은 나타낸다.

Beyond this, the jury trial provisions . . . in the Constitutions reflect a fundamental decision about the exercise of official power - a reluctance to entrust plenary powers over the life and liberty of the citizen to one judge or to a group of judges.

" . . .통제되지 않는 권력에 대한 두려움은 그 표현을 유무죄 판단에 있어서의 공동체의 참여에 대한 이 강조에서 찾았다.
Fear of unchecked power . . .found expression in the criminal law in this insistence upon community participation in the determination of guilt or innocence."

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명량과 사법개혁 (4) 광화문1번가에 실은 국민제안

제목 : 대배심 소배심 도입 및 확대로 사법주권을 국민에게

1. 수사절차에 국민의 대배심 제도를 도입 설치하여 국민의 관심사안에 대한 조사와 고발 및 기소를 대배심이 독자적으로 할 수 있게 해야 함.

2. 민사재판에도 소배심 제도를 도입하고 형사재판에 현재의 국민참여 재판을 소배심 제도로 강화하고 확대해야 함.

3.  국민에게 사법주권을 회복시켜 검찰 및 법원에 독점되어 있는 조사, 처분,과 판단의 권한의 상당부분을 국민으로 하여금 행사하게 함으로써 법 운영이 국민에 의하여 이루어져 법이 국민의 것이 되게 해야  함.

4. 전관예우, 무전유죄 등 적폐를 해소하는 성과도 기대할 수 있음

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명량과 사법개혁 (5) 대배심 (Grand Jury)

대배심(Grand Jury) Google Wikipedia (2017. 6. 14. 방문)를 번역함

대배심은 공식의 절차들을 수행할, 잠재적 범죄활동을 조사할, 그리고 형사소추들이 제기되어야 할지 여부를 결정할 권한을 부여받는 법체이다. 대배심은 문서들의 제출을 강제할 수 있고, 증인들을 자신 앞에 출석시켜 선서증언을 강제할 수 있다. 대배심은 법원들로부터 분리되어 있으며, 대배심의 기능에 대하여 법원들은 지휘하지 않는다.[1]

대배심을 유지하는 나라는 미합중국과 리베리아이며, [2][3] 보통법(common law) 관할들의 다른 나라들 중 일부는 한 때 대배심을 두었다가 폐지하였고, 그 밖의 나라들 대부분은 다른 형태의 예비조사 제도(preliminary hearing)를 두고 있다. 고발적 기능과 수사적 기능 둘 다를 대배심은 수행한다. 문서들을, 여타의 증거들을 수집하고 검토함을, 자신 앞에 출석한 증인들의 선서증언들을 청취함을 대배심의 수사기능들은 포함한다. 대배심의 고발적 기능은 지방법원 관할 내의 특정 범죄를 특정인(들)이 범했다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는지 여부를 결정하는 것이다.

미합중국에서의 대배심은 일반적으로 16명에서 23명의 시민들로 구성되는데, 다만 버지니아주에서는 정규의(regular) 대배심이든 특별(special) 대배심이든 더 적은 숫자로 구성된다. 아일랜드에서는 지역의 정부기관들로서 기능하기도 하였다. 일본에서는 검찰심사회(Prosecutorial Review Commission or PRC system)를 1948년 7월 12일자 법률이 창설하였는데, 미국제도에서 따온 것이다.

소배심(petit jury)이라고 불리는 법정에서의 정식사실심리 배심의 배심원 숫자보다 전통적으로 더 많은 숫자의 배심원들로 구성되는 데에서 대배심(Grand jury)이라는 명칭은 유래한다.[4]

목적

대배심의 기능은 범죄를 저질렀을 수 있는 사람들을 고발하는 것이지만, 이 제도는 근거 없는 압제적 소추에 대처한 보호막이기도 하다. 그것은 지역공동체를 대표하는 보통시민들이 사법운영에 참여하기 위한 수단이다. 그것은 그 관할 내에서의 범죄에와 부패에 대하여 고발을 제기할 수도 있다. 대배심의 통례적 숫자는 23명이다.

기소의 양식은 시각에, 상황들에, 행위에 및 사람에 대한 정확한 기재를 덧붙여 범죄를 적시하는 엄격한 형식의 서면(대배심기소장, indictment)에 의하거나, 일반적으로 대배심의 임의의 처분인 대배심고발장(presentment)이라고 불리는 덜 엄격한 형식에 의하거나이다.[5] 적어도 배심원 열두 명의 찬성이 없이는 대배심기소 내지 대배심고발은 제기될 수 없다. 그 자신의 지식에 기해서도 대배심은 기소(고발)할 수 있으나, 일반적으로는 선서를 거친 증인들의 증언에 의거하여 및 대배심 앞에서 심리된 여타의 증거에 의거하여 이루어진다. 대배심 절차들은 첫째로 정부의 내지는 검사의 요청으로 개시되는데, 일방절차(ex parte)로 비밀리에 이루어진다. 대배심의 절차들에 관여하기 위한 지식을 내지는 권리를 피고인(피고발인)은 가지지 않는다.[6]

대개는 검사에 또는 법원직원에 의하여 양식에 따라 작성된 기소장안이 진실하다고 그들이 평결하면, “대배심기소 평결(true bill)”라는 문구를 그 위에 그들은 기입하고 대배심의 배심장(foreman)이 서명하여 배심원들 전원의 출석 하에 공개적으로 법원에 제출된다. 대배심의 납득을 얻을 만큼 기소장안이 증명되지 않으면, "불기소 평결(우리는 알 수 없음; ignoramus)" 또는 "불기소 평결(not a true bill)"이라는 문구가 대배심에 의하여 그 위에 기재되거나, 배심장에 의하여 기재되고 기각이 선언되면 기소장은 이유 없는 것으로 기각된다. 기소장안을 대배심기소장("billa vera")으로 대배심이 제출하면, 기소장안은 이유 있는 것으로 취급되고 당사자는 대배심기소에 처해져 정식사실심리(재판)을 받도록 요구된다.[7]

대비심기소의 평결을 위하여는 조사의 내지는 고발의 성격을 지니는 검찰 측 증거만을 대배심은 심리하는 바, 그 증거는 나중에 재판에서 심리되고 판단된다. 그러나, 자신들의 증거가 뒷받침해 주는 한도 내에서 대배심기소장의 진실함에 대하여 그들은 철저히 납득되어야 한다.[8]

그러므로 이렇듯 압제에와 권리침해에 대처하여, 그리고 정당한 의심의 근거가 없는 피고발인에게 정당한 보호를 제공하기 위하여, 한 개의 용무만을 위하여 소집된 사람들의 조직체가 정부와 시민 사이에 방패로서 놓여진다.[9]

기원

대배심의 최초의 사례는 영국 헨리 2세의 법률인 1166년의 클라렌덴법(the Assize of Clarendon in 1166)으로 거슬러 올라갈 수 있다.[10] 영국 군주제의 발전에 끼친 헨리의 주된 영향력은 영주법원들의 관할을 줄이고 국왕의 법원들의 관할을 늘리는 데 있었다. “국왕의 평화”를 시행하기 위하여 정규의 순회구들에 순회판사들은 매년 파견되었다. 이 국왕의 형사재판 제도를 보다 더 효율적인 것이 되게 하기 위하여, 정복자 윌리엄에 의하여 토지대장(Domesday Book)에 사용된 평결 방법을 헨리는 이용하였다. 각각의 주(州; shire)에서, 순회법원의 지난 번 개정기 이래로 저질러진 모든 범죄들을 주 장관에게 보고하기 위하여 중요인물들의 조직체가 선서절차에 처해졌다. 대배심기소장을 위한 고발을 제공하는 보다 더 근래의 대배심은 이렇게 창설되었다.[11] 나중에 1215년에 귀족들의 요구에 따라 존 왕에 의하여 마그나카르타에서 대배심은 승인되었다.[12]

마그나카르타 제61조에는 대배심의 전신에 해당하는 것이 규정되어 있기에 대배심은 2015년에 그 자신의 800회 생일을 “경축했다”고 할 수 있는데, 그 조항은 마그나카르타 63개 조항들 중 가장 긴 것으로서 자유의 대헌장(Magna Carta Libertatum)이라고 불리며 1215년 6월 15일 존 왕에 의해서와 귀족들에 의하여 시행되었다. 당초에 캔터베리(Canterbury) 대주교 스티븐 랭턴(Stephen Langton, 1150-1228)에 의하여 그 문서는 기초되었다. 여러 장(章)들(chapters)로의 성경의 장(章) 절(節) 구분을 위한 도식들을 그와 추기경 휴고 드 상토 카로(Hugo de Sancto Caro)는 개발하였고 그것이 당시에 널리 유행한 대주교 랭턴의 체계이다.[13][14][15] 그는 성경학자였고, 대배심의 개념은 필시 신명기(Deuteronomy) 제25장 제1절로부터 도출된 것일 수 있다: "사람들 사이에 분쟁이 생겨 그들이 판결을 받으러 가면 판사들은 그들을 판결해야 한다